בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין שניתן ביום 27.2.2011 על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ד"ר י' מרזל), וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-הדין.
1. ביום 1.7.2010 פרסמה המבקשת מכרז ל"אספקה, אינטגרציה ותחזוקה של מערך להפקה ושידור של כתוביות תרגום בטלוויזיה". מערך התרגום המוצע אמור היה לכלול תוכנה וחומרה שיאפשרו את ביצוע התרגום ברמה הטכנית. בנוסף נדרשו המציעים לתחזק את הציוד וליתן הדרכה לעובדי המבקשת עבור המערך שיסופק. המשיבות 1 ו-2 הן היחידות שהגישו הצעות למכרז. בכל הנוגע לרכיב ההדרכה, הציעה המשיבה 1 (להלן: אראן) סך של 730 ליש"ט ליום הדרכה, שהומר ל-4,300 ש"ח בהתאם לתנאי המכרז. המשיבה 2 (להלן: אי.וי.קום) הציעה בגין יום הדרכה מחיר של 1,500 ש"ח עבור מדריך מקומי, והוסיפה והציעה מחיר נוסף עבור מדריך מחו"ל. בגין יום הדרכה של מדריך מחו"ל הציעה אי.וי.קום שתי וריאציות - האחת בציון המטבע (2,200 ש"ח), והשנייה בלעדיו (2,200). כמו כן ציינה אי.וי.קום בהצעתה כי עלות המדריך מחו"ל אינה כוללת "טיסות והוצאות שהייה". ועדת המכרזים של המבקשת החליטה לנקד את הצעת אי.וי.קום "לפי המחיר המוצע למדריך מקומי", ובהמשך זיכתה הוועדה את אי.וי.קום במלוא שלושת האחוזים של המשקל שנקבע במכרז בגין רכיב ההדרכה (2.4 נקודות בשקלול הסופי), בעוד שאראן זכתה לכ-1.04% עבור רכיב זה. ביום 16.11.2010 בחרה ועדת המכרזים בהצעתה של אי.וי.קום כזוכה במכרז ואף נכרת עימה חוזה, בו צוין כי עלות יום הדרכה הינה 1,500 ש"ח בצירוף מע"מ. אראן פנתה אל המבקשת בטענות שונות לגבי הליך המכרז ולאחר שלא נחה דעתה מן התשובות שקיבלה, הגישה עתירה לבית משפט קמא. בעתירה נטען כי מן הראוי היה לפסול את הצעת אי.וי.קום על הסף בשל כך שהציעה מחירים חלופיים עבור יום הדרכה; כי הניקוד שהצעת אראן קיבלה באחד מפריטי המכרז שגוי; וכי ועדת המכרזים גילתה יחס מועדף כלפי הזוכה.
2. בפסק-דינו מיום 27.2.2011 קבע בית משפט קמא (כב' השופט ד"ר י' מרזל) כי החלטת ועדת המכרזים של המבקשת בדבר זכייתה של אי.וי.קום במכרז - מבוטלת, וכי על ועדת המכרזים לדון בהמשך המכרז ובשאלה האם יש להכריז על אראן כזוכה אם לאו. בפסק-הדין בחן בית המשפט בהרחבה את ההיבטים השונים של הסוגיה שעניינה הגשת הצעות חלופיות במכרז, אך קבע כי אין צורך להכריע במכלול השאלות העולות בהקשר זה. זאת, כיוון שבענייננו ממילא היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של אי.וי.קום, אף בלא צורך להכריע בשאלה האם היה פגם בעצם העלאת הצעות חלופיות על-ידה מבלי שהדבר הוסדר במפורש במסמכי המכרז. בית המשפט קבע כי הצעת אי.וי.קום דינה להיפסל מכמה טעמים. ראשית נקבע כי הצעתה לוקה בעמימות ובחוסר ודאות ביחס לסוג המטבע של המחיר המוצע עבור "מדריך חו"ל" ובעיקר ביחס לעלות של הוצאות השהייה והטיסה - וזאת בניגוד לדרישה המפורשת שהופיעה במכרז כי המחירים יהיו סופיים ומוחלטים. שנית, כך קבע בית משפט קמא, גם אם נניח שהמכרז "שותק" בשאלה האם רשאי מציע להציע הצעות חלופיות, המבקשת ו-אי.וי.קום לא הראו כי אכן מדובר בחלופות שונות וכי נבחרה חלופה אחת על-פני רעותה בשל היתרון למזמין. בנוסף, כך נקבע, משאי.וי.קום לא סיפקה הסבר מניח את הדעת להצעת שתי החלופות, ובשים לב לכך שהדבר לא הוסדר בהוראות המכרז - עולה חשש לתכסיסנות המהווה טעם נוסף לפסילת ההצעה. הטעם השלישי עליו נסמך בית המשפט הוא כי נגרמה במקרה דנן פגיעה בעיקרון השוויון, שכן מדובר במקרה בו בחרה הרשות בהצעה שיש בה חלופה המקיימת את תנאי המכרז, תוך שהיא מתעלמת מחלופה שהיוותה חלק מאותה הצעה, אשר אינה מקיימת אותם והייתה צריכה להביא לפסילת ההצעה. בכך, קבע בית המשפט, ניתנה למעשה לאי.וי.קום שלא כדין אפשרות לרפא את הפגם שנפל באחת החלופות שהציעה. לבסוף קבע בית משפט קמא כי קריאה אפשרית של פסק-הדין בבג"ץ 699/78 שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לט(2) 141 (1979) (להלן: עניין שילה), אליו הפנו הצדדים, עשויה אף היא להוביל למסקנה לפיה היה מקום לפסול את זכייתה של אי.וי.קום. סוף דבר נקבע כאמור שנוכח הפגם המהותי אשר נפל בהצעתה של אי.וי.קום, זכייתה במכרז מבוטלת והעניין יחזור לדיון בוועדת המכרזים שתדון בהמשך המכרז ובשאלה האם יש להכריז על אראן כזוכה אם לאו.
3. המבקשת הגישה ערעור על פסק-הדין ועימו הבקשה שבכאן לעיכוב ביצועו. לטענתה, סיכוייו של הערעור גבוהים שכן בית משפט קמא סטה מן ההלכה שנפסקה בעניין שילה. עוד נטען כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא לא הייתה מחלוקת שההצעה החלופית של אי.וי.קום לא "הפכה את הקערה על פיה"; כי גם אילו הייתה הצעתה של אי.וי.קום זוכה לאפס נקודות בגין רכיב ההדרכה היא עדיין הייתה זוכה במכרז; כי בית המשפט שגה בקובעו שהצעת כמה חלופות מחיר עשויה ליתן למציע יתרון כלכלי; וכי ועדת המכרזים הייתה מוסמכת להתעלם מן ההצעה החלופית שכן קיימת הוראה ברורה ומפורשת במכרז המתירה לה לקבל הצעה בהתעלם משינוי או תוספת שנעשו בה. עוד טוענת המבקשת כי הצעתה של אי.וי.קום לא הייתה עמומה, כי בית המשפט התעלם מאינטרס הרשות ומכך שפסילת ההצעה בכללותה אינה מידתית, וכן כי לא קיים חשש לתכסיסנות פסולה. אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי אם לא יעוכב ביצועו של פסק-הדין תתכנס ועדת המכרזים ותבחן האם הצעתה של אראן עומדת בתנאי הסף, וככל שהמסקנה תהא שהצעת אראן עומדת בתנאי הסף, תחויב המבקשת להתקשר עם אראן ולרכוש ממנה את הציוד נשוא המכרז. אם לעומת זאת התשובה תהיה בשלילה, תתחייב עריכת מכרז חדש, בחירת זוכה חדש ורכישת הציוד ממנו. כך או אחרת קיים סיכוי כי המבקשת תיאלץ לרכוש את הציוד - בין מאראן ובין מהזוכה במכרז החדש, ככל שייערך טרם שמיעת הערעור ומשכך, יתייתר הערעור למעשה. זאת בשעה שלטענת המבקשת הצעת אי.וי.קום היא הצעה עדיפה, הן מבחינת איכות הציוד והן מבחינת המחיר. על כן, אם יתקבל הערעור, תיגרם פגיעה משמעותית באי.וי.קום שהצעתה זכתה במכרז, וכן תיפגע המבקשת אשר תיאלץ להתקשר בהסכם שתנאיו אולי יהיו טובים פחות, וייתכן אף שתיאלץ לשאת, לשווא, בעלויות של עריכת מכרז חדש. המבקשת מוסיפה ומדגישה כי הנפגע העיקרי מדחיית הבקשה יהיה הציבור כולו, ולבסוף היא טוענת כי מדובר במכרז שעיקרו אספקת ציוד (חומרה ותוכנה), ובנסיבות אלו גוברת ההצדקה להיעתר לבקשה.
4. אי.וי.קום מסכימה לבקשה, ומציינת כי ביום 31.3.2011 הוגש גם על-ידה ערעור על פסק-דינו של בית משפט קמא (עע"ם 2590/11). לטענתה קיים סיכוי גבוה כי ערעורה יתקבל, ועוד היא טוענת כי בניגוד לטענתה של אראן לפיה הערעור עוסק בעניין כספי, בבקשה שהגישה לבית משפט קמא למתן צו ביניים טענה אראן כי במידה שתושלם ההתקשרות בין המבקשת לאי.וי.קום יהיה קושי בהפקעת הזכייה מידיה.
אראן טוענת מצידה כי דין הבקשה להידחות. לטענתה, תמוה הדבר שהרשות הציבורית שערכה את המכרז ולא אי.וי.קום היא זו שהגישה את הערעור ואת הבקשה לעיכוב ביצוע, והדבר מחזק לדבריה את גרסתה בדבר היחס המועדף שניתן לאי.וי.קום שלא כדין על-ידי המבקשת. אראן טוענת כי ייתכן שהתשובה טמונה בכך שמזה כשנה וחצי לערך, הפתרון הזמני עבור השירותים נשוא המכרז ניתן למבקשת על-ידי אי.וי.קום, ומכאן החשש שמא כל מטרת המכרז אינה אלא להנציח את מצב הדברים הקיים תוך בזבוז כספי ציבור. אראן מוסיפה וטוענת כי הערעור עוסק בעניין השווי הכספי של הציוד והשירותים מושא המכרז וכי מעולם לא נטען שהציוד שהיא מספקת איכותי פחות מזה שמציעה אי.וי.קום. משכך גם אם ועדת המכרזים תבחר בהצעתה שלה כהצעה הזוכה והערעור יתקבל בסופו של דבר, כל שיידרש הוא "איזון כספי" בין הצדדים להליך ביחס לעלות המערכת, הזכות לרווח בגין עבודות המכרז וכדומה. כמו כן מלינה אראן על כך שלשיטת המבקשת זכייה של חברה כלשהי במכרז דנן או במכרז חדש שייערך, מלבד אי.וי.קום, משמעה נזק בלתי הפיך למבקשת, טרם שהוברר כלל מה תהיינה ההצעות שתתקבלנה במכרז חדש שייערך. אראן מדגישה כי טענותיה מתחזקות נוכח העובדה שפסק-הדין לא הורה על זכייתה במכרז אלא רק על החזרת העניין לוועדת המכרזים. כן טוענת אראן כי יש ליתן משקל לכך שהמבקשת טרם ביצעה את פסק-הדין ובאשר לסיכויי הערעור טוענת אראן כי אין כל עילה להתערב בפסק-דינו של בית משפט קמא, והיא מדגישה כי הוא כלל לא סטה ממה שנקבע בפסק-הדין בעניין שילה.
5. בתשובה לאמור בתגובתה של אראן טוענת המבקשת כי אי.וי.קום הגישה ערעור שהומצא לאראן טרם שהוגשה תגובתה (אף שלטענת אראן במועד שבו נכתבה תגובתה לא היה ידוע לה על הגשת הערעור), וכי אין כל יסוד לטענה בדבר העדפה פסולה של אי.וי.קום, טענה שכבר נדחתה על-ידי בית משפט קמא. המבקשת טוענת כי יש לה אינטרס עצמאי לכך שפסק-הדין נשוא הערעור יבוטל, הן משום שהיא מבקשת לקבל את ההצעה הטובה ביותר עבורה והן משום שלפסק-הדין ישנה השפעה על התנהלותה השוטפת בענייני מכרזים. כמו כן טוענת המבקשת כי מן הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא עולה בבירור שהציוד שהוצע על-ידי אראן הינו נחות בטיבו ובאיכותו מן הציוד שהוצע על-ידי אי.וי.קום, ולא הייתה על כך כל מחלוקת. לבסוף טוענת המבקשת כי אין בסיס לטענה לפיה עסקינן בעניין כספי גרידא.
6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל. הלכה היא כי הגשת ערעור על פסק-דין אין בה כשלעצמה כדי לעכב את ביצועו, שכן בעל דין אשר זכה בהליך משפטי זכאי ליהנות מפרי זכייתו באופן מיידי. על כן, נדרש בעל הדין המבקש את עיכוב הביצוע לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו לזכות בערעור שהגיש הינם גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו: עע"ם 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ' וייס, פיסקה 8 (טרם פורסם, 22.9.2010); עע"ם 384/07 אריאב נ' סיעת שינוי (טרם פורסם, 11.2.2007)). במקרה שלפנינו, שיקולי מאזן הנוחות מובילים למסקנה כי יש לקבל את הבקשה. בית משפט קמא הורה כאמור על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אי.וי.קום במכרז, והורה לוועדה לדון בהמשך המכרז ובשאלה האם יש להכריז על אראן כזוכה. אכן, התכנסותה של ועדת המכרזים וקבלת החלטה כאמור אין בהן, כשלעצמן, כדי ליצור מצב דברים בלתי הפיך ואילו היעתרות לבקשה תוביל להתמשכות מצב דברים לפיו אי.וי.קום ממשיכה לספק את הציוד למבקשת, אף שבית משפט קמא קבע שדין הצעתה להיפסל. יחד עם זאת, השיקול המטה את הכף לטובת עיכוב הביצוע עניינו בכך שיישום החלטתה של ועדת המכרזים עלול ליצור קושי בהשבת הגלגל לאחור או למצער להטיל נטל כלכלי ממשי על המבקשת. כפי שנטען בבקשה, ככל שוועדת המכרזים תתכנס יוביל הדבר, ככל הנראה, לכך שיהיה על המבקשת לרכוש את הציוד נשוא המכרז - מאראן או מגורם שיזכה במכרז החדש שיפורסם, ככל שיפורסם. במצב דברים זה עלול הערעור להפוך לחסר תכלית שכן אף אם יתקבל הערעור וייקבע כי על המבקשת לרכוש את הציוד מאי.וי.קום, לא ניתן יהיה עוד לבצע את הדבר. בנוסף לכך, במידה שיהיה על ועדת המכרזים לפרסם מכרז חדש, המשאבים שיושקעו בכך עלולים לרדת לטמיון ככל שהערעור יתקבל. זאת ועוד - פרסום מכרז חדש בעוד ההליך הערעורי האמור להכריע בגורלו של המכרז הראשון תלוי ועומד, יעמיד את כל הצדדים הנוגעים בדבר, לרבות המציעים במכרז החדש, במצב של אי-ודאות לגבי זכויותיהם וחובותיהם בעסקה והדבר אינו רצוי (ראו והשוו: עע"ם 1637/09 האגודה למען החייל בישראל נ' ד.ד.ש. מפיצי הדרום חברה לשיווק בע"מ, פיסקה 6 (טרם פורסם, 19.3.2009); עע"ם 7181/10 המוסד לביטוח לאומי נ' העמותה למען הקשיש בראשון לציון, פיסקה 7 (טרם פורסם, 24.10.2010)). אכן, טענת אראן כי ניתן יהיה לפצות את אי.וי.קום בכסף ככל שביצוע פסק-הדין לא יעוכב והערעור יתקבל היא טענה הראויה להישמע (ראו לעניין זה בש"ם 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם, 4.4.2001)), אולם ספק בעיני אם הלכה זו ישימה בנסיבות המקרה דנן (ראו והשוו לעניין זה עע"ם 6572/06 עיריית אשדוד נ' חן המקום בע"מ, פיסקה י"א (לא פורסם, 3.9.2006)).
7. סיכומו של דבר - בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, דין הבקשה להתקבל וביצוע ההוראות האופרטיביות שבפסק הדין מושא הערעור יעוכב עד להכרעה בערעור.
המזכירות תקבע את הערעור לשמיעה בהקדם.
אין צו להוצאות.
ניתנה היום, כ' באייר, תשע"א (24.5.2011).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. מא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il